原标题：侦查取证监督客观标准构建——以《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》为切入点

  编者按：本文原载于《人民检察》2017年第22期，为方便阅读，本文已删除注释。若有与刊发版出入之处，以刊发版为准。感谢作者授权推送。

  《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》扩大了非法取证行为的范围，但认定非法取证行为的客观性标准存在着模糊与短缺。审查起诉阶段监督侦查取证行为对以下客观性标准应予明确：讯问同步录下声音和影像应与讯问笔录、提讯登记比对，并使用技术方法检查视频完整性；“可验证的痛苦规则”存在原则与例外；监督戒具使用应以限制功能为出发点；非法拘禁式的取证行为有前置型与后置型两种；以介入因素为标准考察刑讯逼供是否仍然对重复性供述施加着影响。

  2017年6月27日，“两高三部”出台了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，该司法解释从实体和程序两个维度对原有的司法解释规定进行了大幅度完善与细化。有学者觉得该规定是对原有非法证据排除规则的全面升级。故而，笔者将该规定称之为“排除非法证据新规定”（下文简称“排非新规”），使之与原有规定相区别。审核检查起诉是刑事诉讼中承前启后的环节，审查、排除非法证据是公诉人应承担的职责。因此，应对“排非新规”给审查排除非法证据带来的挑战及应对策略进行探讨。

  “排非新规”第二条明确了殴打、违法使用戒具或变相肉刑的非法方法。第三条明确了“威胁”的非法方法。第四条明确了非法拘禁等非法限制人身自由属于非法收集方式。第六条将证人证言、被害人陈述纳入非法证据排除规则的保护范围。第七条强调对瑕疵证据实行裁量排除。

  “排非新规”第五条对排除重复性供述作出规定，同时设置了更换侦查人员后自愿供述和诉讼阶段变化后自愿供述两种例外。受到刑讯逼供的持续性影响，嫌疑犯所作出的重复性供述属于学理上的“毒树之果”，应予以排除。“排非新规”规定的两种例外属于“污染中断”的例外，嫌疑犯、被告人的自愿行为能稀释非法取证行为的违法性，使该证据被采纳。

  “排非新规”第十七条规定，对于非法取证行为，公诉人既可依职权主动审查发现，也可对嫌疑犯提供的排非申请与线索做出详细的调查核实。“排非新规”第十六条重申嫌疑犯享有申请排除非法证据的权利，对嫌疑犯及其辩护人的排非申请，公诉人应调查核实并书面告知调查核实结果。对审查认定的非法证据，应排除其证明能力，不得作为审核检查起诉的依据。

  《刑事诉讼法》规定审判人员在开庭前“可以”就非法证据排除等问题了解情况、听取意见。“排非新规”将“可以”改为“应当”，被告人及其辩护人在开庭前申请排除非法证据，人民法院“应当”召开庭前会议。同时要求人民检察院“应当”以出示证据材料等方式，有明确的目的性地对证据收集合法性作出说明。需要将侦查取证行为监督结果在庭前会议上进行展示。如公诉人不能证明证据收集的合法性或者证明程度达不到“排除合理怀疑”的标准，则辩护方排非申请成功。

  “排非新规”的闪光点毋庸置疑，其将更多非法取证行为纳入排除范畴，但未明确认定非法取证行为的客观标准，这给公诉人审查监督取证行为带来新的挑战。

  “排非新规”第一条开宗明义：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。此条规定与《刑事诉讼法》第五十条保持一致，然仍未释明“其他非法方法”的内涵与外延。此外，对实践中争议较大的“变相肉刑”具体情形的规定付之阙如。

  “排非新规”未回应旧标准存在的瑕疵，使“其他非法方法”、“变相肉刑”的客观标准依旧模糊。这使得公诉人在审核检查起诉阶段排除非法证据面临客观标准缺失的窘境。如笔者在实践中曾遇到侦查人员扇嫌疑犯十余次耳光的情形，该行为是否属于“其他非法方法”或“变相肉刑”，能否认为该行为与刑讯逼供程度相当？

  “排非新规”第二条与第三条规定不论是暴力取证行为还是威胁取证行为都要达到使嫌疑犯、被告人“遭受难以忍受的痛苦”程度。 “痛苦”标准具有浓厚主观色彩，痛苦不仅难以诉说且因人而异，缺乏统一的客观标准会导致实践操作中排除非法证据尺度不一。

  “排非新规”第四条规定使用非法拘禁等非法限制人身自由的方法也属于应当排除的取证行为。非法拘禁较易理解，可参照《刑法》关于非法拘禁罪的相关规定。但如何界定“其他非法限制人身自由的行为”是审核检查起诉环节监督侦查取证行为的难点。

  “排非新规”第五条属于“毒树之果”理论。侦查人员的刑讯逼供行为与嫌疑犯的重复性供述都易证实，但该如何以客观标准衡量中间过程性的因果关系却是公诉人审查的一大重点和难点。此外，如何认定“重复性供述”本身也缺乏明确的标准。只有一模一样的供述才能认定，还是只要核心要素一致就可判断为供述具有重复性？

  公诉人审查监督非法取证行为需要客观标准给予指导，作者觉得有以下客观标准或客观手段可以予以明确。

  不论是刑讯逼供、殴打、违法使用戒具，还是威胁、非法拘禁等非法取证行为，如有同步录下声音和影像，则公诉人在审核检查起诉阶段可借助同步录音录像这一手段来实现对取证行为的监督。作者觉得应当结合讯问笔录、看守所提讯登记，并与技术部门合作借助视频完整性技术方法来审查录下声音和影像本身的合法性。

  同步录像录像与笔录的一致性审查应当注重两点，一是录像显示时间与笔录载明时间是否一致，二是录像所反映的内容与笔录所记载内容是否一致。

  第一个问题往往是由于录像设备时间未及时校正造成的，公诉人可根据侦查人员的补正情况来决定是不是排除。第二个问题对案件的影响较大，同步录音录像记录的内容与讯问笔录内容不一致将直接引发讯问笔录没办法使用。如案例1，笔者在审查后发现，在第二次有罪供述的同步录下声音和影像中，曹某某的原话是：“看到李某某点燃床单后，我将浴巾和衣服往着火的地方扔，但毛巾、衣服掉在地上了。”可见，录像所反应的内容与笔录记载的内容有本质差异，故第二次讯问笔录不能作为证据使用。

  案例1：李某某、曹某某放火案。本案是一起共同犯罪案件，这个案件涉及到曹某某是否是放火共犯的认定。根据曹某某的讯问笔录，其在侦查阶段共有两次有罪供述，笔录记载的关键内容是：“看到李某某点燃床单后，我将浴巾和衣服扔到起火的地方。”到审查起诉阶段后，曹某某对此前两次有罪供述提出异议。

  “排非新规”只规定对讯问过程要录下声音和影像，但未规定对嫌疑犯亲笔书写的供词是否应当录下声音和影像。但笔者在实践中就遇到过犯罪嫌人称自己亲笔供词是在被逼迫的情况下书写。此时若有同步录下声音和影像就能有效解决这一个问题。

  如果遇有对亲笔供词进行录音录像的情形，公诉人审查时应注重两个方面：一是嫌疑犯书写供词的场所，如是在讯问场所内进行书写，则非法取证的可能性较小。二是亲笔书写录音录像的完整性，以此佐证书写亲笔供词的自愿性。

  之所以称之为“相协调”而非“相一致”，是因嫌疑犯从监室到讯问室有一定距离，录音录像记录的时间与提讯登记时间略有出入属于正常。但也正是这段没有同步录音录像的“出入时间”成为非法取证行为的高发节点。

  “排非新规”要求看守所严格执行提讯登记制度，明确记录提讯时间、地点、人员、事由等。公诉人应注意录音录像记载的讯问起止时间与提押票上记载的提押、还押时间是否协调。案例2能够对上述情形进行具体解释。对案例2中8:10至10:20期间赵某某的状态，公安机关出具说明称是政策教育。但最终，公诉人排除了该份证据。比对提讯登记时间与录音录像时间可以有明显效果地规制“打了不录，录了不打 ”的违法取证行为。

  案例2：赵某某聚众扰乱公共场所秩序案。根据赵某某讯问笔录记载，公安人员对赵某某的讯问时间是10:20至12:20，但当日提票记载赵某某被提押的时间是8:10。

  录下声音和影像的完整性问题较为常见的情况为有图像无声音，此外未能记录讯问全过程的录下声音和影像又带来了被剪辑的隐忧。上述两种情况都有案例加以佐证。

  案例3：陈某贩卖毒品案。陈某在侦查阶段基本不承认自己所犯罪行，数次讯问，只有一次作出了认罪供述，但该次认罪笔录的同步录下声音和影像却没有声音，导致认罪内容无法核实。

  案例4：郭某某故意杀人案中，郭某某在某公安分局办案期间对犯罪事实进行了详细、系统供述，但全部同步录音录像均有图像无声音，侦查人员出具工作说明称系因系统升级引起，无法补救。导致前期讯问笔录全部不能作为证据采信。

  案例5：王某某故意杀人、案，同步录音录像显示录像开始时嫌疑人已落座坐好，录音录像到嫌疑犯核对笔录、签字按手印结束。缺少讯问过程开头的录下声音和影像被认定为不完整。

  针对有图像无声音的情况，公诉人应当与技术部门合作，审查侦查人员所作的补正解释是否客观真实。针对不完整录音录像，公诉人应当借助技术软件与技术部门的人力资源，审查录音录像是不是真的存在断点以及被剪辑修改。

  变相肉刑和威胁方法带来的痛苦只有达到令嫌疑犯难以忍受的程度，其供述才会被排除。而验证嫌疑犯的痛苦是不是已经达到难以忍受的地步，必须借助客观的可视化后果来检验。

  最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》确立了刑讯逼供罪立案标准，作者觉得可参照该标准将可检验、可视化痛苦后果区分为医学后果与入罪后果。医学后果主要有以下内容：殴打、违法使用戒具等刑讯逼供暴力手段使嫌疑犯轻伤、重伤、死亡的，应认定为造成了难以忍受的痛苦；以较长时间冻、饿、晒、烤等变相肉刑手段逼取口供，严重损害嫌疑犯身体健康，带来极大精神压力导致嫌疑犯自杀、自残造成轻伤、重伤、死亡的，应认定为造成了难以忍受的痛苦；使用威胁手段使嫌疑犯承受精神痛苦，造成嫌疑犯患得抑郁症、应激性精神障碍症等精神性疾病的，应认定为造成了难以忍受的痛苦。即以身体、精神受到伤害患有病症为客观标准。关于入罪后果，立案标准规定如刑讯逼供造成错案，刑讯逼供 3 人次以上，纵容、授意、指使、强迫他人刑讯逼供，具有上述情形之一的属于刑讯逼供。倘若刑讯逼供行为造成了上述后果，也应认定为造成了“难以忍受的痛苦”。

  除了上述能够留下明显痕迹的变相肉刑外，一些“隐性”的、不易留痕的变相肉刑应格外关注。笔者曾遇到的不留痕迹的变相肉刑有“清爽芥末”和“嫦娥奔月”。芥末油带来的刺激短时间内可以消解，“嫦娥奔月”不会达到使手臂肌肉拉伤或关节损伤的地步，这种“隐性”的变相肉刑不会留下明显的痕迹，审查时需要公诉人综合多样信息进行判断。

  公诉人可以综合以下内容审查：第一，嫌疑犯提供的 “隐性”变相肉刑的线索。如嫌疑犯提供的擦拭芥末油所用的衣服布料，而看守所通常不提供含芥末油的食物，且看守所管理严格很难私自夹带芥末油进入监区，那么公诉人即有理由对芥末油来源产生合理怀疑。第二，同监室其他人员反映的情况。被刑讯逼供的嫌疑犯在返回监室后，同监室的其他人员应当会发现其存在的不正常的情况，公诉人能够最终靠向他们了解情况，核实嫌疑犯是否受到“隐性”变相肉刑。

  对上述显性、隐形变形肉刑进行评价，所遵循的医学与刑法标准都是客观性标准，都以客观后果为认定标志。然而实际上还有许多情形无法用客观标准做衡量，如笔者遇到的两个威胁型案例。案例6中，侦查人员宣读丁某某的情爱日记，虽不会造成丁某某身体损伤，也不会符合刑讯逼供罪的构成要件，但宣读丁某情爱日记的行为刺激丁某的性羞耻心，违背公序良俗，最终被笔者排除。案例7中，父爱母爱是世间最无私的情感，侦查人员利用金某某儿子的照片，威胁对其子施加不利影响，使金某某作出有罪供述，严重违背人伦常理，最终被排除。上述案例虽程度不及变相肉刑，但其威胁程度较高，说明可检验、可视化的痛苦规则也含有公序良俗、人伦常情等主观成分。

  案例6：丁某某聚众扰乱公共场所秩序案。在一份有罪供认的讯问笔录中笔者发现，侦查人员为让丁某某供认罪行，将丁某某在被捕前撰写的色情日记向其朗读。笔录记载，在朗读完一篇后，侦查人员对丁某某说：“看来一篇文章还是不能让你正确认识自己的行为，我再为你朗读一篇你的文章……”以揭露隐私为要挟，在这种情况下，丁某某供认了自己的罪行。

  案例7：金某某抢劫案。侦查人员向金某某展示其子照片，并扬言将金某某之子和吸毒人员关在一起。

  综上， “难以忍受的痛苦”标准是有原则与例外，可检验、可视化的客观标准是原则，同时公序良俗和常情常理的主观标准是辅助，公诉人既要参考客观性的伤害后果，又要展示能动姿态。

  “排非新规”第二条规定 “违法使用戒具”属于非法取证手段，公诉人应明晰戒具聚焦于限制功能，意在避免嫌疑犯伤害他人与自己。故而在审查监督侦查人员是否违法使用戒具时，应以“限制功能”为客观标准。

  规范侦查人员使用戒具的条例有两部，一是《人民警察使用警械和武器条例》，二是《看守所条例》。但是在这两部条例中，笔者发现未使用“戒具”一词，且没有针对侦查人员讯问嫌疑犯时怎么样去使用戒具作出规定，如下图。

  笔者认为，“排非新规”中的“戒具”更接近《看守所条例》中“械具”的含义，是防止嫌疑犯危害自身与他人人身安全的工具。其外延较《人民警察使用警械和武器条例》中“警械”的外延更小，主要是手铐、脚镣、警绳与警棍等。戒具的基本功能在于防止和约束，

  其着眼于通过戒具来限制约束的嫌疑犯的行动自由，防止发生逃跑或伤害行为。所谓“违法使用戒具”其实质是违反上述条例规定的适用情形与使用功能。

  违法使用戒具如要达到非法取证的目的，其实现途径有两种：一是直接暴力型，其程度与殴打相同，属于典型的刑讯逼供。二是强力约束型，其程度与变相肉刑相当。有两个案例可以让我们关注。案例8中，制式警棍的瞬时电压可达万伏以上，使用远超安全范围的警棍多次电击，其暴力程度较殴打更甚，对嫌疑犯造成痛苦必然能够达到“难以忍受的程度”，故而取得的口供应当作为非法证据予以排除。案例9中，反关节动作利用人体关节活动的有效范围实现对人体活动的限制，如强行活动将会造成关节骨折或其他损伤。侦查人员将嫌疑犯固定在铁质审讯椅上，使其承受反关节动作带来的痛苦，时长达两个小时，这种强力约束能否认定为带来了“难以忍受的痛苦”值得思考。上述两例中，戒具的适用都违法了戒具本身的功能，赋予其《条例》中没有的施压折磨功能，于法无据，属于违法使用戒具。

  案例8 嫌疑犯秦某某到案后，极不配合，侦查人员使用电击警棍多次对其进行电击，而后对嫌疑犯秦某某进行讯问。

  案例9 侦查人员在对嫌疑犯景某某进行讯问时，使用手铐将景某某的双手呈反关节动作反铐在铁质审讯椅的后面，讯问笔录记录讯问时间为2小时。

  “排非新规”第四条规定了非法限制人身自由的非法取证方法，同非法拘禁罪构成要件的非法拘禁取证行为当然应当排除。除此入罪标准外，别的类型的非法限制人身自由的方法应以“时间节点”为客观评价标准。

  所谓后置型即非法限制人身自由的行为发生在法定羁押期限结束以后。通常表现为超期羁押。超期羁押在实践中已有多重手段可以规制，作者觉得以“时间节点”标准审查超期羁押的行为虽是重点但不是难点。首先，案件管理系统有效提供超期羁押预警。公安机关、检察机关、法院都有自己的业务系统，一旦接近期限末期，就会发出提醒。其次，审查延长侦查羁押的审批较为便利。审查批准延长侦查羁押期限，通常是由本院侦查监督部门负责。同属本院，公诉部门与侦查监督部门沟通协调较为便利。

  所谓前置性，即非法限制人身自由的行为发生在立案之前。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十一条规定，公安机关在立案之前可以对事实或线索不明的情况做初查，但不得采取限制被调查对象人身、财产权利的措施。倘若侦查人员在初查过程中使用了制被调查对象人身、财产权利的措施，并获取了证据，则该份证据必然缺乏合法性。除非有《刑事诉讼法》明确规定的例外，即行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料在刑事诉讼中可当作证据使用。如案例10中，刑事扣押行为早于刑事立案的时间。这一问题笔者在审核检查起诉过程中发现并向侦查机关提出。最终，侦查机关另做了一套行政扣押的手续。

  案例10：邢某某杀人案。这个案件中，公安机关将邢某某抓获时同时在他身上起获了手机一部，该手机内部存储的很多信息与其杀人行为有关，属于案件重要证据，因此当场做了刑事扣押手续。但当时案子还没有立案。次日，公安机关对案件正式立案。

  关于认定刑讯逼供仍然对重复性供述保持着影响力的判断标准，作者觉得应借鉴刑法学有关因果关系的学说，确立介入因素标准。

  因果关系理论历来是刑事法律的研究重点与难点。借鉴刑法学对因果的讨论，作者觉得，刑讯逼供是因，重复性供述是果，被刑讯逼供人受到刑讯逼供影响是链接因与果的桥梁。其中，因果关系依然遵循我国“必然因果说”，刑讯逼供是引起嫌疑犯保持重复性供述的原因，只有出现介入因素阻断引起与被引起的关系时，才能认定重复性供述不受刑讯逼供的影响。

  “排非新规”第五条规定的两款例外，其实质就是阻断刑讯逼供之毒污染果实的介入因素。更换侦查讯问人员，进入新的诉讼阶段，都能有效阻隔刑讯逼供对嫌疑犯、被告人的余威。除了考虑“排非新规”明确规定的这两种介入因素外，在考量刑讯逼供与重复性供述的因果关系时，公诉人还需要注意刑讯逼供的强度、次数；刑讯逼供发生的时间与再次讯问的时间间隔；更换人员或阶段后向被刑讯逼供人宣权的效果等因素。通常而言，刑讯逼供的强度越大、次数越多，刑讯逼供的震慑力保持的时间就越长；间隔时间越长，刑讯逼供的威力就消解地越多；宣权效果越充分，被刑讯逼供人对认罪的法律后果越知晓，介入因素就越能阻断刑讯逼供与重复性供述间的关系。